C R I S I S Y D E S P I D O S
No Hace Falta Abaratar,
Sólo Aplicar la Norma.
José Conesa Ballestero
Graduado Social y Abogado
Josep Conesa i Sagrera
Abogado
Aun cuando la Reforma Laboral del 2010, ha modificado en algo el contenido de este artículo, creemos que sigue teniendo vigencia, y que podemos continuar diciendo que no hace falta abaratar el despido, lo que hay que hacer es empezar a eliminar las trabas que impiden a la empresa hacer uso de los instrumentos jurídicos existentes.
Esto es lo que decíamos antes de la Reforma. El artículo continuaba así:
Se ha publicado un trabajo sobre la crisis y el despido en el apartado: “Comentario de Jurisprudencia Social” de la revista Consell Obert. En él se incluyen unas reflexiones, que nos impelen a efectuar un “Comentario” a ese comentario.
En efecto, parece que por fin alguien se atreve a decir lo que todos los que estamos en este mundo de “lo laboral” hace tiempo que pensamos.
Dice el autor
[1] “En estos casos, (Expedientes de Regulación de Empleo: ERE) la Autoridad Laboral intenta en un principio derivarlos a medidas como reducciones de jornada o suspensiones de contrato, con o sin mejora de la prestación de desempleo a cargo de la empresa, o bien a que se propongan despidos incentivados con acuerdo de los trabajadores afectados, o bien jubilaciones anticipadas también incentivadas, y dado que la Autoridad Laboral, en principio, no aprueba los ERE si es que no hay acuerdo entre las partes,(el subrayado es nuestro) las obliga a negociar, produciéndose el acuerdo, si hay dinero, en torno a la indemnización del despido disciplinario improcedente a razón de 45 días de salario por año trabajado con un tope de 42 mensualidades de indemnización.” Ello cuando no se habla de cuantías de 60 días por año como es en el caso del ERE de la Nissan,
[2] y aún así seguían pendientes de resolución.
Parece contradictorio que la Autoridad Laboral fuerce a pagar unas indemnizaciones por encima de lo que establece la Ley cuando las normas están pensadas para las situaciones de crisis.Las normas legales para la amortización de puestos de trabajo por causas económicas están pensadas para las situaciones de crisis, para cuando las cosas no van bien. Parece lógico pensar que una empresa que no tema por su viabilidad futura no se planteará de forma arbitraria despedir a una parte de la plantilla que hasta ahora ha necesitado para mantener su nivel de producción.
Es decir, los despidos colectivos son una de las últimas cartas que tienen las empresas para reducir sus costes y, cuando se llega a este punto es que existe una situación empresarial crítica y real. Es por esta razón que la Ley previó para los despidos, bien colectivos (ERE) o bien individuales (Despido Objetivo), basados en causas económicas, técnicas organizativas o de producción, indemnizaciones menos onerosas que los 45 días, como son los 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Se entiende que cuando se presenta un Expediente de Regulación de Empleo, justamente de lo que menos hay es dinero.
Ante estas situaciones, parece contradictorio que la Autoridad Laboral fuerce a pagar unas indemnizaciones por encima de lo que establece la Ley para los casos de resolución de contratos por las causas citadas. Aquí no estamos valorando si es mucha o poca la indemnización prevista por la ley, sino la aplicación de esa Ley y el espíritu de la norma que llevó al legislador a la redacción de sus artículos, y a la fijación de las cuantías indemnizatorias.
Se ha hablado de replantear el despido, de crear nuevos contratos con otras indemnizaciones (como la ya existente de 8 días de salario por año trabajado en determinados contratos temporales), de bajar las cotizaciones, de que se pueda tramitar la extinción de los contratos vía Expediente de Regulación de Empleo sin autorización previa, (aun cuando la palabra “previa”, se ha obviado en la mayoría de medios de comunicación). Se habla de lo que ya se ha bautizado como “contratos de crisis” en los que se extinguirían pagando los veinte días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.
En nuestra opinión esa propuesta de contrato que tanta polémica ha suscitado es una clara muestra de la ineficiencia a la hora de aplicar la Ley vigente. Si ese contrato de crisis se encuadra y justifica su razón de ser en una coyuntura económica negativa y propone resolver los contratos afectos de esta situación con indemnizaciones de veinte días, ¿Qué novedad presenta respecto al despido colectivo por causas económicas? Lo que sucede, y de ahí la propuesta, es que la actual legislación no se está aplicando debidamente. Por un lado la Administración y los propios sindicatos y trabajadores con medidas de fuerza, alguna veces discutibles, “obligan” a pactar indemnizaciones muy superiores a los 20 días en los casos de ERE y, por otro, los Juzgados de lo Social aplican criterios muy restrictivos respecto a los Despidos Objetivos, siendo precisa una costosa prueba, sobre todo para la pequeña y mediana empresa. Es verdad que el Tribunal Supremo está matizando esa rigidez
[3], pero hace falta que esto se vea en los tribunales de instancia. Parece que tenemos los instrumentos jurídicos necesarios pero que hayamos decidido no utilizarlos en el sentido para el que fueron creados.
Mientras se decide si debe abordarse o no una reforma, que flexibilice el mercado laboral, (que en la teoría no es rígido, otra cosa distinta puede ser la práctica) lo que procedería es aplicar la ley existente con criterios de lógica, raciocinio, juicio y sensatez. Es decir pisando en el suelo.
Porque, por impopular que sea una medida, dura lex sed lex, no es coherente que la Ley dé una serie de posibilidades que luego la Administración o los Juzgados no apliquen o mal interpreten, escudados tras el discurso de la “minimización del impacto social” de los despidos. El despido es el despido. La minimización debe venir por evitar o reducir el número de despedidos mediante otras alternativas.
Otra interesante reflexión es el tratamiento de los despidos colectivos en los supuestos de concurso de acreedores, en cuyo caso la competencia declina de la administración a la jurisdicción mercantil, es decir, resuelve el Juez de lo Mercantil.
Ello es así porque la propia ley le confiere la competencia, transformado así al juez especialista mercantil en un hibrido que deberá actuar con principios varios de diferentes ramas del derecho: mercantil y laboral en este caso.
[4]El artículo 64 de la Ley Concursal así lo determina al decir que los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada la solicitud de declaración de concurso, ante el juez de lo mercantil, se tramitarán ante éste.
[5]A nadie extraña pues que, como muy bien se sabe, los empresarios tienen más interés en que se tramiten esos ERE en los Juzgados de lo Mercantil que frente al departamento administrativo laboral correspondiente.
La razón es clara: se resuelve bajo criterios jurídicos, el trámite es rápido y las indemnizaciones se fijan de acuerdo con la norma de aplicación, si acaso mejorándolas en algunos casos hasta 27 días de salario por año de servicio, al no estar tasada la indemnización, pero si los principios inspiradores.
El juez de lo mercantil sabe que si ha tenido que declarar a la empresa en concurso de acreedores es porque está realmente en una grave situación económica
[6] que justifica la aplicación de las razones previstas por las normas laborales para la resolución de contratos de trabajo. Estamos otra vez en un supuesto donde quien acude a ese trámite goza de un principio de seguridad jurídica.
La correcta aplicación de la Ley es, sobre todo, necesaria para garantizar ese principio de seguridad jurídica que toda relación vinculada por el derecho precisa.No sólo se trata de que las empresas puedan tomar las medidas oportunas a tiempo, sino que la correcta aplicación de la Ley es, sobre todo, necesaria para garantizar ese principio de seguridad jurídica que toda relación vinculada por el derecho precisa.
Quien invierte, quien se establece como empresario, quien constituye una sociedad de responsabilidad limitada o anónima, estudia previamente cuáles son las reglas del juego para saber qué se juega y si está dispuesto a jugárselo todo. Al mismo tiempo que valora, qué hará si las cosas le van bien, también quiere saber qué ocurrirá si las cosas le van mal.
Entre otras cosas se asesora y se le dice que si ha de reducir plantilla o cerrar la empresa y concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en las condiciones que la Ley establece, los contratos podrán ser extinguidos mediante una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un tope de 12 mensualidades. Esa es la previsión que hace y la que debe hacer en sus cuentas y presupuestos. Así se lo dice la Ley. Insistimos en que no entramos en valorar lo adecuado de la cuantía, pues opinamos que quizás en algunos casos debería ser superior o más adecuada a determinadas circunstancias de los afectados, pero eso es un debate legislativo y no de aplicación de la ley.
El procedimiento del que disponemos para la reducción de plantilla es el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) o el Despido Objetivo, dependiendo del número de trabajadores afectados. Porque como muy bien dice el autor citado
[7], el Despido Objetivo es el “hermano menor del Despido Colectivo”.
Pero añade otra importante consideración acerca de la diferencia entre un procedimiento y el otro: quien decide el despido objetivo es el empresario entregando la carta de despido razonando las causas, sin negociación previa entre las partes (es decir no hay autorización previa) y en caso de que el empleado o empleados no estén conformes resuelve la jurisdicción social, previos los intentos de conciliación previstos por la ley. Y resuelve bajo criterios de Derecho y Justicia.
El hecho que Autoridad Laboral, órgano que no es jurisdicción, decida sobre la idoneidad de la medida, comporta que los criterios para valorar no sean los meramente jurídicos.Sin embargo, añadimos nosotros, no se da la misma situación en el caso de los ERE. Para poder resolver los contratos de trabajo hay que preparar el expediente y solicitar autorización previa a la Autoridad Laboral. Esta diferencia procedimental comporta algunas consecuencias negativas. En primer lugar, tiempo. Porque el Estatuto de los Trabajadores
[8] habla de un plazo de quince días para que la Autoridad Laboral apruebe o no el expediente, pero el Real Decreto 43/1996
[9] concede potestad para ampliar ese plazo. Pero en segundo lugar, existe un cambio de criterios a la hora de valorar. Que la facultad de decidir sobre la idoneidad de la medida que pretende la empresa recaiga sobre la Autoridad Laboral, órgano que no es jurisdicción, comporta que los criterios para valorar no sean los meramente jurídicos y por tanto puedan ser otros, como de hecho ocurre, pues la Autoridad Laboral, a diferencia de los Juzgados, no está sometida a lo que dispone el artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
[10]En una economía de libre mercado como presume ser la nuestra
[11], el empresario debe ser quien decida cuál será la mejor medida para sacar a flote su empresa planificando su presente y su futuro. No hay que olvidar que es su inversión y su prestigio el que está en juego. Las empresas ahora necesitan actuar con rapidez, por lo que si no hubiese esa necesaria autorización previa, no se perdería tiempo y dinero (acumulando pérdidas en los casos que el “período de consultas” llega a ser de dos o más meses). Prescindiendo de la autorización administrativa previa el procedimiento sería llevar a cabo la medida con todas las garantías, pudiendo celebrarse el posterior proceso frente a la jurisdicción competente si se estima conveniente por los afectados, a fin de valorar si existe causa o no que justifique la medida.
Creemos que lo procedente en estos casos sería valorar con la debida celeridad si concurren las causas y si la medida que se propone contribuye a lo que la ley dice para conseguir la finalidad que se le asigna.
Este es también el criterio de la Directiva Comunitaria
[12] sobre despidos colectivos, puesto que establece periodo de consultas pero no establece requisito de autorización administrativa previa. Ha sido nuestro ordenamiento el que así lo creyó conveniente, en un intento de protección social puede que equivocado, obviando el principio a veces conveniente de solve et repete.
No puede ser que en una empresa en la que por ejemplo se estén perdiendo 500.000 € mensuales, sin que medie dolo o engaño por parte del empresario, y en la que los stocks estén subiendo, los pedidos bajando, y la tesorería acabándose, tenga que pasar el tiempo que pasa, con el consecuente malestar social, para obtener una resolución que le permita actuar.
Porque, en lo que en términos médicos todos coincidimos parece que no seamos capaces de entenderlo en lo jurídico. Ante alguien que padece una enfermedad, en este caso la empresa, lo primero que debe hacerse es un diagnóstico, después, considerar la mejor alternativa para remediar el problema y, si hay medicamento o intervención quirúrgica, aplicarla. Tenemos medicamentos, pero los medicamentos de poco sirven si se toman cuando la enfermedad ya ha desarrollado su proceso.
Durante las dos últimas décadas la economía española ha tenido un crecimiento por encima de la media del resto de países de la OCDE, ello ha sido posible porque nuestras empresas han estado creciendo. La empresa que hace quince años empezó con tres trabajadores y ahora cuenta con una plantilla de cincuenta ha contribuido a ese crecimiento creando puestos de trabajo. Si ahora las cosas no van bien y, junto con otras medidas la única vía que le queda para continuar con la actividad empresarial es la reducción de costes del factor trabajo, esa misma empresa que en su día proporcionó empleo (y a la que nadie premió) debería poder tomar las medidas oportunas para no tener que cerrar (o sea no castigarla imponiéndole condiciones que no están previstas en la Ley).
Todos deberíamos tener muy claro y no dudar que las empresas actúan honradamente. Es cierto que siempre habrá alguna que se rija por criterios menos honestos y que aproveche coyunturas críticas para sacar un beneficio ilícito, pero eso no debe suponer poner trabas innecesarias a quienes buscan únicamente salvar su empresa. Hay que tener presente el principio general del derecho dolus non praesumitur y, si el dolo no se presume, no olvidar que todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario. Tal vez sobra debate y falta lógica a la hora de utilizar y aplicar las herramientas jurídicas de las que disponemos.
Estamos escuchando en bastantes ocasiones que hay muchos empresarios que aprovechan la crisis para despedir. ¿Cómo puede presuponerse de antemano semejante agravio del conjunto de los empresarios? Aquella empresa, la que tenía tres trabajadores hace unos años y que creció y creó empleo porque las cosas le iban bien, ¿Le cabe a alguien en la cabeza que teniendo trabajo despedirá ahora personal sin razón alguna?
Despedirá personal si no tiene trabajo, si no tiene dinero para hacer frente a sus obligaciones, o si el trabajador ha incumplido sus obligaciones. No creemos que teniendo trabajo prescinda de los empleados, y si maliciosamente utiliza la norma en fraude de ley, deberá sancionársele ejemplarmente, pero no generalizar la excepción convirtiéndola en regla para todos.
Debemos terminar con aquella manera de actuar consistente en que si alguien viaja en un autobús sin pagar, se quita el autobús y asunto arreglado. Lo que hay que hacer es tener los sistemas de control e inspección correspondientes que sancionen a los infractores, sin perjudicar a los demás, que son mayoría.
La agilización de los sistemas de reducción de plantilla comportaría que las empresas no tuviesen las dudas que tienen a la hora de contratar y en consecuencia, procederían a formalizar los contratos sin miedo alguno.La agilización de los sistemas de reducción de plantilla, comportaría que las empresas no tuviesen las dudas que tienen a la hora de contratar y en consecuencia, en el momento en que tuviesen la más mínima necesidad de mano de obra, procederían a formalizar los contratos sin miedo alguno. Todas las empresas asumen que el importe para resolver contratos en los supuestos de crisis es de 20 días, lo que no pueden asumir son 60 días de salario por año de servicio, como es el caso de algunos ERE
[13] que se están cerrando. No pueden asumirlo, entre otras causas, porque no podían preverlo.
Si el empresario supiese con seguridad que para los casos en los que medien razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y, que cuando la situación se ajuste a lo que la Ley determina, se resolverá como apuntamos en nuestro comentario, dejaría de dudar en contratar cuando lo necesitase y por tanto, no se retraería como lo está haciendo ahora.
Si el empresario tuviese claro el juego y la aplicación de la norma, evitaríamos continuar con la demoledora estadística que nos indica que en el año 2008 se autorizaron
[14] 6.227 expedientes que afectaron a 147.475 trabajadores, a los que habría que añadir los que cesaron por despidos objetivos, finalizaciones de contratos temporales o acuerdos indemnizatorios entre las partes. Sólo en el mes de enero de 2.009 los ERE ascienden a 1.400, es decir, un 25 % del total del 2.008… pero en un solo mes.
Sin embargo no hay que olvidar que el 72% de los trabajadores españoles tienen contrato indefinido
[15] y, aun cuando no es un seguro de vida, sí es cierto que ofrece más estabilidad que el contrato temporal. Pero, si estos trabajadores pierden el empleo, es preciso que otras empresas estén dispuestas a darles trabajo mediante un contrato indefinido, que sólo es rescindible por medio de los mecanismos jurídicos existentes, aplicados con sentido común y según la adecuación jurídico-social que defendemos
[16].
Para que eso sea posible, y a modo de conclusión, es vital que tanto empresas, trabajadores, administración y jueces sean conscientes de las normas que regulan el mercado laboral así como de las posibilidades y herramientas reales que ofrecen para que, en caso de tener que tomar medidas, bien sea para contratar cuando se tiene trabajo como para “descontratar” cuando no se tiene, se evite caer en pretensiones fuera de lo que la ley prevé o en largas negociaciones no tanto para ver si hay causa o no, (cosa que puede verse con bastante rapidez) sino para ver cuanto se paga por encima de lo previsto. Empresas que pagando 20 días podrían continuar, si han de pagar cifras superiores, solo se plantean el cierre. Esperemos que el criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2008, o la de 11 de junio del mismo año (recurso 730/2007), se tenga muy en cuenta por todos los intervinientes en los despidos motivados por causas económicas.
Abril de 2009.
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NOTAS[1] Comentario de Jurisprudencia Social. Crisis económica y despido objetivo por causas económicas. Luis José Escudero Alonso. Magistrado de lo Social del T.S.J. de Catalunya.. Consell Obert. Nº 237. Marzo 2009. Página 27.
[2] Nissan fracasa con su plan de bajas incentivadas. El Mundo 1 de abril 2009 página 41.
[3] S.T.S. de 29-9-2008. Ponente Desdentado Bonete.
[4] Ley Concursal 22/2003. Artículo 8: “Juez del concurso. Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1. (…) 2. Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.”
[5] Ley Concursal 22/2003. Artículo 64. “Contratos de trabajo. 1. Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada ante el juez de lo mercantil la solicitud de declaración de concurso, se tramitarán ante éste por las reglas establecidas en el presente artículo.”
[6] El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia definida como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
[7] Luis José Escudero Alonso. Magistrado de lo Social del T.S.J. de Catalunya.. Consell Obert. Nº 237. Marzo 2009. Página 27.
[8] Estatuto de los Trabajadores. Artículo 51.6.: “Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; (…)”.
[9] Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos.
[10] Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 1.: “La Justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables, y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley.”
[11] Constitución Española. Artículo 38: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”
[12] Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los Despidos Colectivos.
[13] Esa era la indemnización prevista para despidos improcedentes por la Ley de Contrato de Trabajo, texto refundido del año 1944.
[14] Datos publicados por el Ministerio de Trabajo
[15] Número de trabajadores con contrato indefinido: 11.753.900. Un 72 % de los asalariados. Fuente: Ministerio de Trabajo.
[16] Código Civil. Artículo 3. 1.: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.”
